O Direito é apenas aquilo que os tribunais dizem que é?

"Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são Ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declaração de que temos notável saber jurídico - uma imposição da Constituição Federal. Pode não ser verdade. Em relação a mim, certamente, não é, mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja"  Ministro Humberto Gomes de Barros, Superior Tribunal de Justiça (AgReg em ERESP n° 279.889-AL) (grifei).

Para aqueles que pensam que o Direito é aquilo que os tribunais dizem que é, o voto de Sua Excelência é um prato cheio. Só que não é bem assim, ou, melhor dizendo, não pode ser assim (ou, melhor, ainda bem que não pode ser assim!). Com efeito, o Direito é algo bem mais complexo do que o produto da consciência-de-si-do-pensamento-pensante, que caracteriza a (ultrapassada) filosofia da consciência, como se o sujeito assujeitasse o objeto. Na verdade, o ato interpretativo não é produto nem da objetividade plenipotenciária do texto e tampouco de uma atitude solipsista do intérprete: o paradigma do Estado Democrático de Direito está assentado na intersubjetividade. Repetindo: o Direito não é aquilo que o intérprete quer que ele seja. Portanto, o Direito não é aquilo que o Ministro Humberto Barros diz que é (lembremos, aqui, a assertiva de Herbert Hart, em seu Concept of Law, acerca das regras do jogo de criquet, para usar, aqui, um autor positivista contra o próprio decisionismo positivista propagandeado pelo  Ministro no voto em questão). A doutrina deve doutrinar, sim. Esse é o seu papel. Aliás, não fosse assim, o que faríamos com as quase mil faculdades de Direito, os milhares de professores e os milhares de livros produzidos anualmente? E mais: não fosse assim, o que faríamos com o parlamento, que aprova as leis? Se os juízes (do STJ) podem - como sustenta o Ministro Barros - "dizer o que querem" sobre o sentido das leis, para que necessitamos de leis? Para que a intermediação da lei?

 Trecho do Artigo Crise de Paradigmas: Devemos nos importa, sim, com o que a doutrina diz. De autoria do Professor Lenio Streck. Disponível em www.leniostreck.com.br

Decidimos inaugurar o Blog Direito e Justiça com este pequeno trecho de um texto de Lenio Streck. A um, porque nada mais perigoso, nada mais merecedor de cautela que um Juiz que decide, exclusivamente, conforme sua própria consciência. Impõe a Constituição Federal (art. 93, IX) o dever se fundamentação. Mais que isso, impõe-se às partes em litígio, aquilo que George Marmelstein chama de dever de lealdade processual (afinal o juiz também é parte, não é?). A dois, porque hoje no Brasil, vivemos no que Lenio Streck denomina "Estado de Natureza Hermenêutica", onde cada um decide como quer, e fundamenta como quer. E essa Babel jurídica, surgida com o pós-positivismo, tem levado o Poder Judiciário, por vezes, à uma incômoda descrença, e com ele o Direito, e com ele as Faculdades de Direito, e com elas os estudantes de Direito (meu Deus, agora chegamos em nós mesmos). Ocorre que, se Direito e Justiça não são a mesma coisa (e é obvio que não são) o que se precisa é saber quais as condições de possibilidade do direito (posto e pressuposto) em realizar Justiça, o que exorbitar disso é argumentação estéril!