A tradição positivista nos ensinou (e tem nos ensinado ainda nos cursos de Direito) a colocar em um mesmo patamar conceitual e axiológico as noções de "lei" e "direito". Tal aproximação é uma decorrência lógica da identificação do direito com o próprio ente estatal. Assim, o direito emana do Estado e somente este pode criá-lo. Para tanto, existe o Poder Legislativo.

Tal Poder, incumbido da produção legal, teria a prerrogativa de dizer o direito? De certo modo, uma regra qualquer só adquire validade ao ser ditada pelo Estado, quando ganha caráter oficial. Todavia, imaginar que todo o direito está contido na lei é por demais simplista. Se assim fosse, revogada a lei que tutela a propriedade revogado estaria o próprio direito à propriedade. Ademais, muitos direitos surgem e são reconhecidos pela sociedade a partir dos chamados movimentos sociais, para, somente então, receberem a tutela legal do Estado (sobre o tema, cf. Pluralismo Jurídico, de Antônio Carlos Wolkmer).

Sem adentrar o mérito da discussão, é possível aduzir que, conferindo-se ao legislador exclusividade para decidir sobre a previsão e tutela de direitos, estar-se-á excluindo da proteção jurídica todos os outros direitos que eventualmente existam e não sejam reconhecidos pelo Estado. É uma limitação demasiado prejudicial àqueles que, alijados de poder socioeconômico, encontram-se distantes dos centros de decisão.

E a relação entre poder, legislação e ideologia se sobressai de maneira clara e significativa no trabalho de Laura Frade, em tese de doutorado defendida na Universidade de Brasília (O que o Congresso Nacional Brasileiro pensa sobre a criminalidade). Entre outras coisas, abordou a pesquisadora as representações sobre crime e criminoso que possuem os membros do Congresso Nacional, da 52ª legislatura. Uma das conclusões a que chegou é que os legisladores, em sua maioria, não se enxergam como criminosos, possuindo uma visão deturpada e estereotipada do fenômeno criminal, que vê sempre no "outro" a figura do delinqüente. Interessante mencionar o fato de que tal legislatura foi tida como uma das mais corruptas da história!

Contradições à parte, a instrumentalização da lei parece ser um bom motivo para abandonarmos a concepção positivista de direito e tratarmos com mais afinco questões de cunho filosófico - como a separação entre Estado e Direito - e temas de ordem mais prática, como a constitucionalização do ordenamento e o pluralismo jurídico.